Mega-PM om swpat?

[Erik Lange <sslug@sslug>]

Hej,

Jeg har skrevet lidt om softwarepatenter - hvad synes I ?

Jeg ville egentlig lave et udkast til en lille PM, men endte i
nedenstående...

-oOo-

*Computerimplementerede opfindelser ?*

EU er i disse dage ved at lægge sidste hånd på et nyt direktiv, der
skal gøre det muligt at patentere "computerimplementerede
opfindelser".

Dette er fra mange sider blevet kritiseret  for, at give mulighed for
at patentere software, som ellers er beskyttet af ophavsretten idag.

*Hvad er software ?*

Kommissionen og fortalerne for dette direktiv har dog understreget, at
der ikke bliver tale om patenter på "software som sådan". De
"computerimplementerede opfindelser", kan kun patenteres, såfremt
opfindelsen har en "yderligere teknisk effekt", hedder det.

Dette rejser spørgsmålene; hvad er "software som sådan" og hvad er
"yderligere teknisk effekt" ?

Disse to begreber, som altså er helt centrale for problematikken, er
dog ikke definerede i kommissionens direktivforslag.

Software har den helt specielle egenskab, at det gør noget i sig selv,
men skal afvikles på en computer, for at ha' den ønskede effekt.

Software "som sådan", er altså software der optræder som kildetekst,
f.eks. på en CD-rom eller nedskrevet i en bog. Det er i dette format
at "software som sådan" ikke kan patenteres.

"Computerimplementeret software" opstår når en computeren fortolker
instruktionerne i et softwareprogram og afvikler et program for
brugeren af programmet.

Så "computerimplementerede opfindelser" er altså software, der
afvikles på en computer.

*Hvad er "yderligere teknisk effekt" ?*

Ifølge Eorupean Patent Office (EPO), bliver software teknisk når det
afvikles på en computer, fordi computeren er teknisk, og dermed får
software "yderligere teknisk effekt".

Dette kan f.eks. være et program der får tegn på skærmen overført til
en printer, som printer tegnene ud. Programmet har medført en "teknisk
effekt", fordi tegnene bliver printet ud på papir - programmet har
løst et "teknisk problem.

*Hvad er en opfindelse ?*

For at noget kan kaldes en opfindelse, skal det natuligvis være nyt.
Altså noget der ikke er set før. Derudover skal det ha'
"opfinderhøjde", hvilket vil sige at det ikke skal være indlysende.
Men hvad er "indlysende" ? For mange almindelige mennesker er det
f.eks. ikke indlysende, hvordan man programmerer en videomaskine.

De myndigheder der skal udstede patenter, skal altså ha' en enorm bred
viden for, at kunne vurdere om noget dels er nyt, og om det har
opfinderhøjde. Undersøges dette ikke tilstrækkeligt grundigt,
risikerer man at der udstedes patenter på gamle og indlysende
produkter.

Patenudstederne tjekker ansøgninger på nye patenter, ved at undersøge
om det der ansøges patent på, er omtalt i patentlitteraturen. Men der
kan jo sagtens eksistere lignende produkter, som ikke er patenterede -
det kunne f.eks. være produkter der er beskyttet af ophavsret, sådan
soom software er det idag. Disse produkter findes der ikke en samlet
fortegnelse over, på samme måde som der gør over patenter.

*Hvad kan så patenteres ?*

I USA har det i flere år været muligt at udtage patenter på
"computerimplementerede opfindelser", hvorfor vi kan bruge
erfaringerne herfra, til at vurdere hvad det er som vil kunne
pateneres ifølge det foreslåede direktiv. 

I takt med at computere er blevet kraftigere og kraftigere, og
internettet har bundet computere sammen, er det blevet både tekniskt
muligt og helt naturligt, at implementere forretningsmetoder i
software. Et af de mest kendte eksempler på et
forretningsmetodepatent, er Amazon.com's "one-click"-patent, som er en
metode til at gøre internethandel nem og bekvem for køberen. Denne
metode er implementeret i den software der driver Amazon.com.

Et andet og nyere eksempel er udlejning af DVD-film over internettet.
I princippet er der tale om postordresalg, men da der blev ansøgt om
patentet i år 2000, har dette måske ikke været indlysende for den
embedsmand der behandlede patentet.

Da man idag kan implementere næsten hvad som helst  i software, er der
opstået en hel industri omkring udtagelse af disse patenter. De mange
ansøgninger på patenter for "computerimplementerede opfindelser" her
derfor medført, at udstederne har meget kort tid til at vurdere
nyhedsværdien og opfinderhøjden af de ansøgte patenter. 

Beregninger har vist at i forhold til antallet af personer ansat i
administration, og antallet af patenter der udstedes, er der mellem 2
og 6 timer til at behandle en patentansøgning. Det siger sig selv, at
det på denne tid ikke er muligt at lave en fyldestgørende
undersøgelse, af hverken nyhedsværdi eller opfinderhøjde.

*Hvad er et patent egentlig ?*

Indehaveren af et patent tildeles et 20-årigt monopol på økonomisk
udnyttelse af "opfindelsen" af samfundet. Det vil sige, at andre ikke
må lave noget der gør det samme som patentindehaverens produkt, og
sælge dette så længe patentet løber. Til gengæld for dette monopol,
skal opfinderen offentliggøre opfindelsen, så den viden den indeholder
kommer samfundet til gavn efter patentets udløb. 

Det er altså tale om en byttehandel imellem samfund og opfinder: For
at tilskynde opfindere til at opfinde, garanteres de et tidsbegrænset
monopol på at tjene penge på deres opfindelse - mod at opfindelsen
stilles til rådighed for hele samfundet. Det er altså ikke for at
beskytte producenter imod konkurrence, at man udsteder patenter, men
for at samfundet kan få gavn af nye opfindelser.

Det ligger i ordet monopol at der er tale om en konkurrencefordel for
indehaveren. <CHEK FOR FAKTA!!!>Konkurrencestyrelse herhjemme hed da
også tidligere "monopoltilsynet".</CHECK>
Monopoler er altså med til at begrænse den frie konkurrence, hvorfor
samfundet har valgt at lave særlige love og regler om, at en
virksomhed ikke må misbruge et evt. monopol det har opnået på
markedet. Man har sågar set tilfælde på, at firmaer der har opnået en
monopolstatus er blevet dømt til at blive splittet op i flere små
selvstændige selskaber, for at sikre den frie konkurrence.

Det er derfor afgørende at statstildelte monopolet - som patenter -
kun gives til opfindelser der både har nyhedsværdi og opfinderhøjde,
samt indenfor områder hvor den økonomiske tilskyndelse er i form af
muligheden for patent er nødvendig for at fremme udviklingen af nye
opfindelser. Dvs. områder hvor opfinderne ikke uden at få tildelt et
monopol på den økonomiske udnyttelse, kan hente deres investering
hjem. Et sådant område er f.eks. medicin,hvor det typisk tager mellem
10 og 20 år at udvikle et nyt præperat.

*Hvordan rammer det mig ?*

Såfremt det bliver muligt at udtage patenter på computerimplementerede
opfindelser i EU, vil de patenter der allerede er udstedt i USA, også
blive gyldige indenfor EU. Det betyder f.eks., at internetforretninger
kan tvinges til at betale licens til de amerikanske selskaber der idag
har patent på deres forretningsmetoder, såfremt disse implementeres i
software.

Det siger sig selv at de europæiske internetforretninger kun vil ha'
et sted at sende regningen hen, nemlig til deres kunder, i form af en
merpris på deres varer.

De amerikanske patentejere kan også vælge helt at forbyde konkurrenter
at operere på internettet, såfremt de baserer sig på en patenteret
forretningsmetode.

Da USA har udstedt patenter i mange år, og det som nævnt er blevet en
helt ny industri, at eje patenter og opkræve licensafgifter for disse,
er der meget lille chance for, at nogle europæiske virksomheder vil
kunne konkurrere med de amerikanske patentholdere.

*Hvordan rammer det samfundet ?*

Retspraksis:
I lyset af at langt størstedelen af patenterede computerimplementerede
opfindelser idag må anses for ikke at være blevet tilstrækkeligt
undersøgt for nyhedsværdi og opfinderhøjde, er det aldeles urimeligt
at europæiske internetforretninger og disses kunder, underlægges et
marked bestående af konkurrenceforvridende monopoler.

Da amerikansk retspraksis, til forskel fra europa's, for en stor del
bygger på  domstolsafgørelser,  så er det praksis at et patents
gyldighed skal afgøres af en domstol. Dvs. at selvom et udstedt patent
åbentlyst hverken har nyhedsværdi eller opfinderhøjde, er det
alligevel gyldigt indtil det bliver underkendt af en domstol. Det
tager typisk langt over ti år at gennemføre en sådan retssag, og i den
tid sagen kører, kan patentindehaveren altså lovligt udnytte det
tildelte monopol.

Selvom det skulle vise sig at et udstedt patent både har haft
nyhedsværdi og opfinderhøjde da det blev udstedt, kan det diskuteres
om "computerimplementerede opfindelser" ikke ville blive udviklet i
samme hast som idag, hvis ikke det var muligt for udviklerne at udtage
patenter. F.eks. ejede Microsoft ikke nogle patenter før 1993, og det
er vel de færreste der vil påstå, at de ikke allerede på det tidspunkt
havde opnået stor succes som softwareproducent, udelukkende ved at
beskytte sine produkter via ophavsret.

Software:
I de senere år har vi set en rivende udvikling af software der kan
afvikles på computere. Udover de traditionelle producenter, er der
desuden opstået en helt ny type producenter, af software der kan
afvikles på computere, nemlig udviklere af såkaldt "Open Source
software". Open Source programmer er speciele ved, at de ikke ejes af
en enkelt producent, men af alle udviklerne af programmet, og at alle
kan udvikle på det - og dermed blive "med-ejere" af det.

Dette "delte ejerskab" opnås via den eksisterende ophavsret, hvor der
kan være flere udviklere af et program, som får rettigheder til det,
ligeseom når flere musikere sammen komponerer et stykke musik.

Både patenter og ophavsret er i juridisk forstand forskellige former
for såkaldt "eneret". Andre former for eneretter er
brugstypebeskyttelse og registrerede varemærker. Patenter er den
juridisk stærkeste form for eneretsbeskyttelse samfundet kan tildele.
Derfor står patenter juridisk "over" ophavsret. Da patentudstederne
som sagt kun undersøger om en ansøgning på et patent er beskrevet i
eksisterende patentlitteratur, og da ophavsretsbeskyttet software der
kan afvikles på en computer ikke er opført her, vil patentudstederne
altså risikere at udstede patenter på eksisterende software der kan
afvikles på en computer, herunder på Open Source software. Dette vil
naturligvis ha' en for samfundet negativ indflydelse på omfanget og
udvalget af software der kan afvikles på en computer, der bringes på
markedet totalt set, med et ulige og monopoliseret marked til følge.

Digital infrastruktur:
I fremtiden vil en stor del af samfundet infrastruktur og
kommunikation ske gennem digitale medier og Internettet. Hvis ikke
samfundet sikrer anvendelsen af åbne standarder vil der hurtigt ske
monopol-dannelse og adgangen til en stor del af samfundets
infrastruktur vil da være betinget af disse monpoler og om man er
kunde hos dem. I praksis vil man som borger opleve at skulle betale
"skat" til bestemte multinationale firmaer for at kunne deltage i det
digitale samfund.

Dette vil danne skel i samfundet og specielt være til byrde for 3.
verdenslande, der vil blive totalt afhængige af den vestlige verden,
der (med USA i spidsen) har et stort forspring m.h.t. til udvikling og
patentering af software.

At tillade patentering af software og især protokoller og
dokumentformater vil være et direkte skridt i den forkerte retning.
Enhver protokol eller dokument/fil-format, der indeholder patenteret 
teknologi vil være ubrugelig for den digitale infrastruktur.

Bahktiar Mikhak, forsker hos MIT's Media Lab siger i en nylig artikel
i Ingeniøren[1]:
»At sørge for at holde standarder åbne er en stor udfordring. Det er
afgørende, at det ikke er muligt at patentere andet end ganske få og
afgørende opfindelser. I den sammenhæng er fortsat udbredelse af Open
Source-software i IT-verdenen absolut nødvendig. Det nytter ikke at
have lukkede proprietære løsninger, og økonomisk kan det sagtens hænge
sammen at arbejde med fri software. Men kampen for åbne standarder
bliver hård,«

*Konklussion*

Foreningen DigitalForbruger Danmark anbefaler de danske politikere at
stemme nej til det foreslåede direktiv om computerimplementerede
opfindelser, og til via EU at igangssætte arbejde i Wipo der kan
harmonisere de amerikanske eneretslove med Europa's, for at tilpasse
eneretslovene til det digitale samfund på en måde der er bæredygtig
for hele det globale samfund, med plads til det frie initiativ og et
marked der baeseres på en sund og fri konkurrence.


DigitalForbruger Danmark
Http://www.digitalforbruger.dk



[1] http://www.ing.dk/apps/pbcs.dll/article?AID=/20030606/IT/106130001


-oOo-

Vil SSLUG evt. være medunderskrivere hvis DFD sender ovenstående ud ?

Hilsen,
Erik L